LA ADOPCIÓN IRREGULAR DE MENORES
Acuerdo Plenario N.º 04-2023/CIJ-112 (28/11/2023)
53º El delito de trata de personas previsto en el artículo 129-A del CP contempla también como fines de explotación: “La venta de niños, niñas o adolescentes, […] las prácticas análogas a la esclavitud, […] la mendicidad, […] la extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como cualquier otra forma análoga de explotación”.
54º. El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía en su artículo 2.a, define la venta de niños como: “Todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”. Parte de la premisa que la venta de niños es en sí misma un perjuicio grave y una violación de los derechos humanos, sin que sea necesario demostrar la violación de ningún otro derecho de conformidad con la Convención, como la explotación sexual o laboral.
∞ En nuestra legislación la venta de niños, niñas y adolescentes no está configurada como un tipo penal autónomo sino como fin de explotación de la trata de personas. La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 35, establece que los Estados partes deben tomar todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir la venta de niños, entendido para los efectos de dicho convenio a cualquier persona menor de 18 años.
55º. Según las Naciones Unidas, la definición de venta de niños consta de tres elementos: (i) remuneración o cualquier otra retribución (pago), (ii) traslado del niño (traslado) y (iii) intercambio de a por b (pago por el traslado).
∞ A estos tres parámetros coincidentes sólo hay que adicionar que el beneficio puede ser económico o de otra índole, dejándose expresa constancia de que el control de convencionalidad es obligatorio no solo para todos los magistrados del sistema judicial sino, incluso, para todos los funcionarios públicos.
56º. Ahora bien, considerando que una modalidad del delito de trata de personas es la compra-venta de niños, niñas y adolescentes, es importante considerar para su configuración el verbo típico “trasladar” referido al traslado del control físico o jurídico que se ejerce sobre la víctima. De ahí que cuando quien tiene el control físico o jurídico de un menor y traslada el dominio que tiene sobre la víctima por un carácter comercial, estaremos ante un supuesto de trata de personas con fines de compra-venta de niños, niñas, adolescentes.
57º. Cuando la finalidad de explotación es la venta de niños, niñas o adolescentes, el delito se consuma cuando el sujeto activo (vendedor) traslada el control físico o jurídico que ejerce sobre el menor al sujeto activo (comprador) y este lo recibe, no siendo necesario que se concrete la entrega del precio de venta. No se puede considerar como un delito con etapas o secuencias rígidas.
REQUISITOS CONVENCIONALES PARA UNA ADOPCION REGULAR
59º. La adopción irregular es una conducta reprochada como fin de la trata de personas y no un delito autónomo, cuyo contenido mínimo es capaz de ser demarcado convencionalmente. Para ello, es preciso recurrir a la Convención de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de adopción internacional, el cual establece los siguientes parámetros para una adopción regular:
1. El consentimiento para otorgar un niño en adopción tiene que ser gratuito, no como consecuencia de pago o compensación de clase alguna (art. 4.c.3 y art. 4.d.4)
2. El consentimiento de la madre para otorgar en adopción a un niño tiene que darse en forma posterior al nacimiento del mismo (art. 4.c.4).
3. La mujer que da a luz al niño o que desarrolla la gestación y el parto, es considerada la madre del niño (art. 4.c.4)49.
62º. En este contexto, se concluye que las adopciones ilegales o irregulares son una modalidad de venta de niños, niñas y adolescentes cuando se trasgrede alguno de los tres principios establecidos en la Convención de La Haya y que han sido incorporados en nuestra legislación interna, pues tal situación fáctica se encuentra debidamente tipificada como una finalidad de explotación en el delito de trata de personas en el Perú.
63°. La configuración del delito de trata de personas en la modalidad de venta de niños por adopción requiere: (i) se eludan los procedimientos legales de adopción; (ii) medie una compensación económica; y, (iii) la finalidad de la entrega sea establecer una relación análoga a la de filiación, es decir, que voluntariamente asuma los deberes inherentes a la patria potestad. En caso la retención del menor sea con el fin de que mendigue en las calles o realice trabajos, entonces se tratará de otro tipo de explotación (incluso otros más graves), pero no adopción ilegal.
64º. En tal sentido, es preciso tener en cuenta los siguientes aspectos para la configuración del delito de trata de personas con el fin de adoptar ilegalmente a un menor de edad y su atribución de responsabilidad:
1. El sujeto activo del delito (tratante) puede ser el padre o la madre biológico del menor de edad, quien ostenta el dominio sobre él, dada la representación legal que ostenta sobre la víctima, sujeta a las reglas del Código Civil y Código del Niño y Adolescente. De modo que este traslada su dominio de poder sobre el menor hacia un tercero, ya sea este el padre o la madre adoptivo o un intermediario: “En este caso, la víctima es el menor de edad, y los autores del delito serán el padre/madre biológico y padre/madre adoptivo o intermediario”.
∞ En tal caso, el beneficio que se obtenga con la adopción ilegal puede ser de dos índoles: (i) por una parte el del padre/madre biológica puede ser de carácter económico, ya que recibirán una contraprestación del traslado del menor, igualmente el intermediario; mientras que, (ii) el del padre/madre adoptiva puede ser un beneficio de índole emocional con la retención del menor.
2. En el caso anterior, como el delito de trata de personas es uno de peligro concreto, tampoco es necesario que se concrete la adopción ilegal, ni todos los aspectos pactados entre el vendedor y comprador del menor (como el pago, sino que es suficiente el pacto), para que este se configure.
3. El dominio sobre el menor lo puede ejercer otra persona distinta al padre/madre biológico/a, es decir, otra persona quien tenga de facto (de hecho) el dominio sobre él, como, por ejemplo, un familiar a quien le entregaron el menor para su cuidado (abuelos, tíos, hermanos). De forma que dicho dominio de poder lo traslada hacia un tercero, ya sea este el padre o madre adoptivo o un intermediario: “En este caso, la víctima es el menor de edad, y los autores del delito serán la persona que tenga de facto el dominio y el padre/madre adoptivo o intermediario”.
∞ Bajo este supuesto, también es posible la venta sucesiva del menor, es decir, puede darse un primer acto de venta con fines de adopción ilegal entre los padres biológicos y los padres adoptantes, pero estos últimos, al no estar conformes con el “objeto comprado” (no les gusta las características del menor o simplemente deciden desecharlo y comprar otro) pueden generar un segundo acto de venta, ya que, al tener el dominio del menor, lo trasladan a un tercero.
4. Si el padre/madre biológico/a trasladó el dominio del menor a un tercero al encontrarse en una situación de vulnerabilidad, amenaza o coacción, no tendrán responsabilidad. Para ello, en cada caso deberá aplicarse la figura legal correspondiente para excluir la responsabilidad de los padres por el delito de trata de personas con fines de adopción ilegal. Con lo cual solo existirá responsabilidad en el intermediario o padres adoptantes, y cabe precisar que la víctima sigue siendo el menor y no los padres